EL PARTICULAR DAMNIFICADO

Principales características legales de la actuación del particular damnificado en el ordenamiento procesal penal de la Provincia  de Buenos Aires.-

“Que al procesado, y al delincuente, se le reconozcan todos sus derechos, pero que se contemple también la situación de las víctimas, y no por ser procesados, delincuentes o víctimas, ni siquiera por ser ciudadanos, sino por el mero y fundamental hecho de ser humanos.”

(Juan A. Solari Brumana – EL PARTICULAR DAMNIFICADO)

 INTRODUCCIÓN:

La perturbación producida por el delito afecta en primer término a la víctima, en segundo término al entorno inmediato de la misma, ya sea familiar o vecinal. Después a la  sociedad  y por último al Estado quien tiene que velar por la seguridad y es el encargado de aplicar la pena para resguardar la tranquilidad social.-[1]

La moderna  tendencia al reconocimiento del derecho de las víctimas de delitos a participar activamente en el proceso penal, acorde con principios constitucionales y tratados internacionales suscriptos porla NaciónArgentina, ha sido reconocida legalmente, en la provincia de Buenos Aires, a través de sucesivas modificaciones legislativas que le han ido otorgando cada vez mayores facultades persecutorias al particular damnificado, a tal punto de independizar su labor de la actuación de los representantes del Ministerio Público Fiscal.-

En la actualidad, por ejemplo, mediante la reforma introducida por la ley 13.943, se le ha reconocido la facultad de requerir autónomamente la elevación de la causa a juicio (art. 334 bis, C.P.P.),  de sostener la acusación ante el desistimiento del Ministerio Público Fiscal (art. 368, última parte), mientras que, con relación a sus facultades recursivas se ha dispuesto que podrá hacerlo “aún cuando dicho representante (entiéndase Ministerio Público Fiscal) no recurra” (art. 79 inc. 7º del C.P.P.).-

Por otro lado y más allá de las facultades y derechos que otorga a las victimas la norma del art. 83 del C.P.P., la operatividad de los mismos no se ha podido concretar efectivamente. La norma establece garantías pero no impone obligaciones  específicas y determinadas al Ministerio Público Fiscal para la plena efectivización de  dichos derechos.-

Por ello, dentro del esquema procesal actual resulta necesaria para  la plena concreción de estas garantías la asunción de las victimas como efectivas protagonistas procesales, para hacer valer sus derechos y contribuir con su sesgo personal, particular y privado no sólo al ejercicio del ius punniendi sino también al restablecimiento más particularizado del estado de cosas alterado por la perturbación producida por el delito, que la actuación “objetiva” e impersonal  del fiscal, no puede abarcar.-

Esta efectivización de los derechos de las victimas sólo puede darse en tanto las mismas puedan presentarse como particulares damnificados, dentro de los esquemas que promueve el actual código.-

De allí, que el único camino de efectivización de dichos derechos no puede surgir sino a través de una actuación activa y no dependiente de otros organismos del estado cuya función no coincide más que en algunos aspectos con las necesidades y los derechos surgidos de su condición de víctima.-

Este estudio, tenderá entonces a delinear las principales características legales de la actuación del particular damnificado en el ordenamiento procesal penal de la provincia  de Buenos Aires.-

 

CUESTIONES PREVIAS

 a.- Hacia una definición:

Particular damnificado, en una primera aproximación sería cualquier víctima de un delito,  o cualquier persona  física o ideal que se encuentra afectada o damnificada por el delito, o que tenga un interés directo y que se presentan como parte en un proceso penal, coadyuvando al fiscal o sosteniendo el rol acusatorio, con la finalidad de obtener la condena del imputado.-

Constituye el revestimiento procesal autónomo y activo para ejercer los derechos de las víctimas y demás afectados por el delito.-

b.- Participación amplia como particular damnificado:

En primer lugar puede actuar la víctima directa del delito con el rol participativo del particular damnificado en el proceso penal.-

Así también, los derechohabientes de la victima mayores y menores con representación, a quienes el delito los haya perjudicado.-

En sentido amplio, cualquier otra persona que de alguna manera tengan u n interés legítimo que resguardar o sufre un daño material o moral ya sea por causa directa o indirecta del delito está habilitada para esta actuación.-

Incluso en el ejercicio de derechos difusos o colectivos, donde la sanción penal interviene para proteger bienes jurídicos cuya lesión afecta tanto individual como colectivamente. Esta posición resulta más que sustentada al tener el aval consagratorio de los arts. 41 y 43 dela ConstituciónNacional.-

En definitiva podrá intervenir como particular damnificado cualquier afectado por el delito, no solo patrimonialmente sino también moral o subjetivamente, o como integrante de una sociedad  o un grupo colectivo que acredite estar afectado como persona social o como individuo directo.-

c.- La norma procesal:

El Código Procesal Penal dela Provinciade Buenos Aires lo define en el art. 77 como:

“Toda persona particularmente ofendida por un delito de los que dan lugar a la acción pública tendrá derecho a constituirse en calidad de particular damnificado…”

Ofensa nos da la idea de  un daño o maltrato producido por el delito. Mientras que ofendido es quien padece los efectos del delito. Es propiamente el sujeto pasivo del hecho punible, el otro término subjetivo de la ecuación delictual integrada con el victimario y la violación del tipo penal.-

La actividad procesal que desarrolle el particular damnificado es facultativa, un derecho que puede o no ejercer, de carácter autónomo, porque no depende del fiscal en cuanto a sus atribuciones, aunque en muchos aspectos este supeditado al ejercicio instrumental y de medios disponibles, que de este dependen.-

d.- Actuación personal o con mandato especial:

La actuación del particular damnificado puede ser: a) personal con patrocinio letrado, o b) mediante apoderado, con: 1.- mandato especial,  o 2.- simple carta poder autenticada, la firma por escribano, funcionario letrado autorizado, secretario de la fiscalía o del Juzgado de Garantías intervinientes.-

El Tribunal de Casación Penal dela Provinciade Buenos Aires, con voto de los doctores Fernando Luis María Manzini y  Jorge Hugo Celesia, en la causa N° 14.304/II  del 23-6-2005, seguida a C. J. CH.,  resolvió con respecto al mandato especial para actuar como particular damnificado:

“…cabe indicar que no hay apartamiento de la exigencia prevista en el art. 77 del CPP en cuanto establece que el mandato en virtud del cual se permite representar al particular damnificado debe ser especial, en tanto un poder de tal naturaleza puede ser pluralmente especial (para todos los asuntos judiciales presentes o futuros del mandante) o un poder especial singular (para determinado juicio iniciado o a iniciar).”

Creemos que la finalidad de la ley procesal es permitir la actuación de los representantes del particular damnificado en forma amplia, debiéndose equiparar a la actuación del abogado defensor con respecto al imputado. Cualquier restricción a su desempeño, implicaría una violación a los derechos de la víctima y en forma específica una violación al derecho de defensa en juicio y del derecho del debido proceso legal. (CSJN, causa Otto Wald).-

CUESTIONES CONCEPTUALES

DISTINCION DE FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL Y DEL

PARTICULAR DAMNIFICADO

 La función en el proceso del particular damnificado es una labor interesada, con objetivos concretos, signados por apreciaciones subjetivas.-

Esta es la primera disimilitud con el fiscal, ya que este  debe propender a una labor objetiva e incluso de desprocesamiento del imputado, cuando a su criterio el mismo no cometió el delito.-

Sin embargo, en el primer tramo del proceso (la IPP) son más las concordancias que las diferencias, en tanto que participan ambos en la investigación y en la preparación de la acusación.-

El particular damnificado en un primerísimo aspecto coadyuva propiamente con la función del Ministerio Fiscal, quien tiene a su cargo el rol acusatorio y muchas veces sirve de auxilio y colaboración a su labor.-

Fundamentalmente, eliminando su inercia para solicitar las medidas que contribuyen al esclarecimiento del hecho, a la  vez provee una labor de vigilancia y encauzamiento hacia el objetivo particular de la condena del imputado.-

El ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público Fiscal, en tanto que el rol del particular damnificado es participativo y contingente. Esta parece ser  la primera impresión que surge de la norma procesal:

C.P.P. Art. 6º –  Acción Pública. La acción penal pública corresponde al Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al particular damnificado.

Las peticiones del particular damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de éste Código. La participación de la víctima como del particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

Tanto el particular damnificado como el fiscal son partes acusadoras en igualdad de oportunidades y de derechos con el acusado. Su función  es asumir la carga de la prueba para fundar una declaración de culpabilidad en el acto de juicio oral.-

Sin embargo el particular damnificado posee un carácter de parte ligada  en mayor proporción a las decisiones del Ministerio Público, ya que no dispone de los medios e infraestructura investigativa que tiene  el fiscal. Así, por ejemplo, la proposición de diligencias está supeditada en su realización a la voluntad del fiscal  o del fiscal general.- (art. 273 y art 334 del  C.P.P.).-

Esta solución de la norma deja sin control judicial una materia importante como son las diligencias y pruebas necesarias para sostener la acusación.-

Más allá de cierta equiparación con el acusador público y de las nuevas funciones autónomas  que se le han otorgado al particular damnificado por la ley 13.943, lo concreto es que los objetivos de uno y otro pueden converger pero muchas veces divergir en el desarrollo del proceso.-

La actuación del Ministerio Publico Fiscal tiene como meta en la I.P.P. la preparación del proceso, la comprobación de la existencia del delito, la individualización del imputado, signada por principios objetivos. (Art. 266 CPP.).-[2]

En ese orden de finalidades el Ministerio Publico Fiscal puede: aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la reparación de la víctima; sin perjuicio de propender a la economía procesal mediante el juicio abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal fin.- (C.P.P. Art. 56).

Por otra parte el Ministerio Publico Fiscal en ejercicio de sus funciones puede requerir de la fuerza pública y de aplicar medidas necesarias para el cumplimiento de los actos que ordena, (art. 56 y103 C.P.P.).-

En tanto el particular damnificado, carece de esta potestad y el objetivo de su función  no es tanto la terminación el proceso en forma rápida, sino la persecución de un interés subjetivo, reconocido por la ley procesal, de obtener una declaración de culpabilidad.-

No debemos olvidad que el Ministerio Publico Fiscal En el ejercicio de su función tendrá las facultades generales que le otorgue la ley de organización respectiva y, adecuará sus actos a un criterio objetivo debiendo formular los requerimientos e instancias conforme a este criterio, aún a favor del imputado.

El objetivo del particular damnificado nunca será a favor del imputado, sino la coronación de su culpabilidad.

Con lo cual la función  del particular damnificado es más intensiva y extensiva, a la vez, que la del órgano estatal. De allí que, a raíz del fallo en la causa “Santillan” la C.S.J.N. se haya posibilitado, (pese a los criterios de absolución del Ministerio Publico Fiscal), que el particular damnificado pueda tener el poder procesal de formular en el debate la acusación, (ser oído) con vistas a una sentencia de condena.-

Entonces, la conclusión de este precedente y todas las consecuencias doctrinales y legales que se originaron en el mismo, es que la figura de la victima, actuando procesalmente (como particular damnificado o querellante) no puede ser dejada de lado en el proceso en todas sus instancias y en forma de actuación autónoma, al menos para ser oído y para efectuar peticiones.-

La victima tiene un bien jurídico protegido del cual el delito es su reconocimiento legal punitivo, la lesión de este bien jurídico genera un derecho humano a perseguir judicialmente (de allí la diferencia con la venganza privada) a quien lo ofende, con independencia de la actuación y valoraciones de oportunidad del Ministerio Publico Fiscal.-

En este aspecto, la actuación del particular damnificado, no es sino el ejercicio de un derecho humano.-

CUESTIONES FISCALES

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

a.- Pago de tasa de justicia:

Resulta inapropiada la exigencia del fisco provincial de imponer el pago inicial de la tasa de justicia para la actuación del ofendido como particular damnificado.-

Parecería que al daño del delito, y a la posterior defensa de la víctima se le suma un obstáculo más, de naturaleza fiscal, para poder ejercer la defensa de sus derechos vulnerados. Esta situación procesal resulta irritante, en tanto que al imputado no se le exige ningún pago impositivo por su actuación o defensa  al inicio de la acción penal.-

Esta exigencia  resulta inconstitucional por afectar el derecho de defensa en juicio garantizado por el art. 18 dela ConstituciónNacional, de igualdad ante la ley y de reparación de los daños receptado en el derecho a la propiedad del art. 14 dela CartaMagna.-

b.- Beneficio de litigar sin gastos:

No está previsto el beneficio de litigar sin gastos en el código del rito de la provincia de Buenos Aires para la actuación del particular damnificado, pero dicha omisión no puede erigirse en impedimento para que sea concedido por el Juzgado de Garantías respectivo, quien aplicando las normas procesales subsidiarias del Código de Procedimientos Civil y Comercial deberá concederlos si se dan los requisitos exigidos.-

Esta concesión cobra vigencia, fundamentalmente para la actuación del particular damnificado en el caso del art. 334 bis del C.P.P. de requerimiento de elevación a juicio a su costa, y otros requerimientos procesales que implican una erogación.-

 

Actuación del particular damnificado en el proceso

 a.- Oportunidad de actuación del particular damnificado:

El art. 78 del C.P.P. establece:

Oportunidad. Para constituirse como particular damnificado bastará su presentación espontánea, sin que con ella pueda retrogradarse la tramitación de la causa.

Prevalece el orden del proceso y la no alteración de las etapas ya realizadas, con la excepción, entendemos, de que no se afecten los derechos constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio o situaciones que resulten irritas o de gravedad institucional, que aconsejen el desplazamiento de dicha norma por inconstitucional.-

También la norma establece el término de la posibilidad de actuación del particular damnificado:

La constitución en calidad de particular damnificado sólo podrá tener lugar hasta la oportunidad prevista en el art. 336. Pasada ésta, la solicitud será rechazada sin más trámite y no será impugnable.

            Sin embargo, dicha norma resultaría inconstitucional al encontrarse en colisión con el derecho humano fundamental de ser oído, de acuerdo con el art. 8, inc. 1º, dela Convención Americana sobre Derechos Humanos y contraria a los arts. 28 dela Constitución Nacional, 25 dela Constitución Provincial y 30 dela Convención citada.-

b.- En la instrucción penal preparatoria:

El art. 79 del C.P.P., establece derechos y facultades taxativos para el particular damnificado y en apariencia limitados al texto legal, sin perjuicio de que existan otros que deriven de su derecho de defensa en juicio.-

No se menciona la facultad de asistir y hacer preguntas en la audiencia del art. 308 del C.P.P., que determinaría una mejor actuación integral del particular damnificado, al poder fijar los límites de la acusación privada, para las posteriores actuación de su acusación, permitiendo ejercer en forma plena su autonomía del Ministerio Público Fiscal y eventualmente suplir los errores o déficit de éste.-

Así se determina:

Derechos y Facultades. Quien haya sido admitido en calidad de particular damnificado, durante el transcurso del proceso sólo tendrá los siguientes derechos y facultades:

1.-Solicitar las diligencias útiles para comprobar el delito y descubrir a los culpables, siendo de aplicación lo previsto en los artículos 273 y 334 segundo párrafo. Sin perjuicio de ello, podrá reiterar su solicitud en la oportunidad determinada en el artículo 338.

         Entendemos que la limitación establecida en el art. 273 del C.P.P. no puede ser inimpugnable, debiéndose admitir su revisión, por cuanto se violaría el derecho de defensa en juicio del particular damnificado, imposibilitándosele de obtener una medida probatoria que tendría incidencia negativa en el desarrollo del proceso si se la denegara.-

2.-Pedir medidas cautelares para asegurar el pago de la indemnización civil y las costas. Dichas medidas serán procedentes cuando se reúnan los requisitos del artículo 146 incisos 1, 2 y 3. El Juez de Garantías determinará la naturaleza y cuantía de la medida y fijará la adecuada contracautela. La resolución deberá ser fundada y será impugnable por recurso de apelación a pedido del particular damnificado o el imputado ante la Cámara de Apelación y Garantías en el plazo establecido en el artículo 441.

Rigen para el inciso en comentario los principios generales de las medidas cautelares en el ámbito civil. Sin embargo dado el plus de agravamiento por la comisión de un delito y correspondientemente de la violación de una norma legal agravada, la contracautela deberá otorgarse con menos rigurosidad, o en su defecto otorgándosele el beneficio de litigar sin gastos del particular damnificado.-

3.-Asistir a las declaraciones de los testigos durante la investigación penal preparatoria, con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones.

Para ello deberá el particular damnificado ser notificado previamente de las fechas de audiencia bajo sanción de nulidad, no obstante la delimitación establecida por el art. 82 del mismo ordenamiento, ya que cualquier restricción de las notificaciones no puede importar un cercenamiento de facultades constitucionales.-

4.-Formular requerimiento de elevación a juicio con los alcances del artículo 334 bis e intervenir en la etapa de juicio.

5.-Recusar en los casos permitidos al imputado.

6.-Activar el procedimiento y pedir pronto despacho de la causa.

Esta petición podrá hacerse indistintamente al Ministerio Público Fiscal, como al Juez de Garantías o demás órganos judiciales en correspondencia con el art. 110 del C.P.P.-

7.-Recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del Ministerio Público Fiscal, aún cuando dicho representante no recurra.

El particular damnificado tiene autonomía recursiva respecto del Ministerio Público Fiscal, pudiendo:

a)      recurrir incluso y cuestionar la suspensión del juicio a prueba del art. 404 del C.P.P. En tanto el Ministerio Público Fiscal, no resulta en la actualidad el único titular de la acción o en su caso la actuación en el proceso de la victima y del particular damnificado, están amparadas con igual jerarquía recursiva.-

b)      por iguales fundamentos el particular damnificado podrá proponer otra calificación del delito y una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.

c.- En la etapa intermedia y en la etapa del juicio:

Entre las facultades del particular damnificado según el art. 79, inc. 4, está la de:

-Formular requerimiento de elevación a juicio con los alcances del artículo 334 bis e intervenir en la etapa de juicio.

1.- En la etapa intermedia:

En la etapa intermedia o control de la imputación, el particular damnificado y de conformidad con el art. 334, podrá requerir al fiscal general la revisión de la denegatoria de diligencias propuestas oportunamente y denegadas por el fiscal, de acuerdo con el art. 273 del C.P.P. Como hemos comentado esta facultad debe ser jurisdiccional y no estar en manos del fiscal.-

A su vez, el art. 334 bis, confiere la oportunidad al particular damnificado para que, en el caso de pedido de sobreseimiento del fiscal pueda requerir la elevación a juicio a su costa.-

En ese caso, el particular damnificado tendrá todas las facultades del agente fiscal, durante el desarrollo del debate.-

Como hemos mencionado, debe concederse la posibilidad al particular damnificado de obtener el beneficio de litigar sin gastos, ya que de lo contrario, por la mera posibilidad de una imposición en costas se verá alterada o disminuida su posibilidad de requisitoria privada.-

d.- En la etapa de juicio:

En la etapa de juicio, de conformidad con el art. 338 del C.P.P., el rol del particular damnificado lo encuentra facultado para:

1        Interponer recusaciones.-

2        Ofrecer prueba para utilizar en el debate.-

3        Efectuar una instrucción suplementaria, sin que implique reabrir la investigación.-

4        Intervenir en la audiencia preliminar.-

5        Formular protesta sobre las cuestiones decididas por el Tribunal, en la audiencia del 338, dentro del plazo de tres días.-

6        Controlar la validez de los actos a fin de evitar nulidades que redundaran en perjuicio de la víctima.-

Mientras que en el debate oral, podrá el particular damnificado:

1        Disponer las diligencias necesarias para la notificación de los testigos, peritos y demás partes que hubiera propuesto, solicitando en su caso anticipo de gastos para el cumplimiento de las notificaciones (art. 339 del C.P.P.).-

2        Solicitar la realización del debate a puertas cerradas, en el caso que afecte el derecho a la intimidad de la víctima (art. 340 del C.P.P.) o de los testigos propuestos por el particular damnificado.-

3        Establecer la línea de acusación que va a desarrollar.-

4        Llevar adelante la producción de la prueba de su parte en consonancia con su línea de acusación.-

5        Proponer inspecciones judiciales, careos, de acuerdo al art. 362 del C.P.P. Proponer nuevas pruebas de conformidad con el art. 363 del C.P.P.-

6        A su vez el art. 368 del C.P.P. regla la discusión final:

Art. 368. –  Discusión Final. Terminada la recepción de las pruebas, el Presidente concederá sucesivamente la palabra al actor civil, al Ministerio Público Fiscal, al particular damnificado, al civilmente demandado, al asegurador -si lo hubiere- y a los defensores del imputado, para que en ese orden aleguen y formulen sus acusaciones, pretensiones y defensas. No podrán leerse memoriales. El actor civil limitará su alegato a los puntos concernientes a la responsabilidad civil.

Si intervinieren más de un Fiscal o Defensor, todos podrán hablar pero dividiéndose sus tareas.

Igual disposición regirá para las restantes partes.

El Ministerio Público Fiscal, el particular damnificado y el defensor del imputado podrán replicar, correspondiendo a éste último la última palabra.

La réplica deberá limitarse a la refutación de los argumentos adversos que antes no hubieren sido discutidos.

… Si en cualquier estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal absolverá al acusado, salvo que el ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusación que hubiere formulado el Fiscal en la oportunidad del artículo 334.

En este último caso, el particular damnificado, también tendría la posibilidad de sostener sus propios puntos acusatorios, eventualmente más intensivos y extensivos que los del Fiscal.-

e.- En el juicio abreviado:

El particular damnificado tiene la posibilidad de recurrir contra la sentencia que recaiga en el juicio abreviado, ya sea por casación o por apelación, no obstante que la misma haya sido acordada.-

Sin embargo, el particular damnificado, no podrá oponerse a la elección del procedimiento del juicio abreviado, conforme reza el art. 402 del C.P.P.-

f.- En la etapa de ejecución:

El art. 81 del C.P.P., establece:

 –  Etapa de ejecución. El particular damnificado no podrá intervenir en la etapa de ejecución prevista en el libro V de este Código.

Sin embargo tal limitación no es absoluta ya que se tendrá que tener en cuenta al menos la facultad del art. 86, inc. 4, relacionada con la facultad de modificar en su medida o cumplimiento la pena en la etapa de ejecución.-

 EL PARTICULAR DAMNIFICADO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRUBUNAL DE CASACION PENAL DE BUENOS AIRES EN CONSONANCIA CON LA ULTIMA REFORMA DE LA LEY 13.943

CUESTIONES CONSTITUCIONALES

 El particular damnificado de acuerdo con el art. 453 del C.P.P.P. podrá efectuar el recurso de casación ante el Tribunal, en los mismos casos previstos para el Ministerio Público Fiscal. Es decir en los casos de sentencia absolutoria, cuando se haya pedido la condena del imputado, en el caso del sobreseimiento y en los supuestos de los arts. 448 y 449. También se establece en los casos de sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida.-

Este reconocimiento de la legitimación autónoma del particular damnificado en el recurso de casación, ubica a éste en el carácter de parte procesal independiente de la actuación del Ministerio Público Fiscal.-

En ese orden de ideas, interpretamos que el particular damnificado tendría la facultad de recurrir libremente incluso en los casos de sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una penal privativa de la libertad superior a la mitad de la requerida, ya sea o del Ministerio Público Fiscal o por aquél.-

Ver en este sentido los siguientes fallos del Tribunal de Casación dela Provinciade Buenos Aires, que receptan los antecedentes dela Corte Nacionalrelativas a la garantía de defensa de los derechos y los tratados internacionales, ratificados porla Nación, que reconocen los derechos de la víctima y la facultad de recurrir en doble instancia ante un Tribunal Superior.-

Así, del desglose  y comentario de los siguientes fallos se establecen diversos principios de actuación del particular damnificado:

a.- Garantía de defensa en juicio:

La garantía de defensa en juicio establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce legitimación para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que asuma el carácter de actor, demandado, reconvincente, querellante, particular damnificado, acusado, o tercero con interés suficiente, pues no se justifica un tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener la imposición de una pena o el de quien se opone a ello (Cfr. En lo pertinente CSJN “Otto Wald” y su aplicación en M.4XXIV “Morsucci, Mario y otro vs. Dirección General Impositiva”, julio 7 de 1.992 citado por Mario A. Morello “El Proceso Justo”, página 205);

b.- Derecho de recurrir en doble instancia:

Considerando entonces que es necesario ingresar en este primer nivel de análisis, parto desde lo postulado en el art. 8.2 CADH, en cuanto reza “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas […] h) Derecho de recurrir del fallo ante Juez o tribunal superior”.

Con antelación a la reforma constitucional de 1994, que incorporó como bloque constitucional federal los tratados, pactos y convenciones internacionales (art. 75 inc. 22º C.N.) pueden apreciarse antecedentes, en particular de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que orientaron luego la línea jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal en punto a los derechos de las víctimas y su innegable acceso a la jurisdicción (Informe 28/92, del 2-10-1992).

En base a ello, por aquellos tiempos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a sostener, cada vez con mayor rigurosidad, que los pronunciamientos de los organismos internacionales sobre derechos humanos constituyen pautas de interpretación en materia de derechos fundacionales (Fallos 315:1492; 318:314; 319:1840, entre otros).

c.- Derecho amplio de actuación procesal de la víctima:

En particular, la situación del estado argentino fue materia de tratamiento por la Comisión, en relación al punto que aquí nos ocupa, en los casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.309 y 10.311, concluyendo que “En efecto, en buena parte de los sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a querellar en el juicio penal. En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano” (citado por Fleming Abel y López Viñals, Garantías del Imputado, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pág. 600).

d.- Derecho del particular damnificado para acceder a la doble instancia:

Este reconocimiento se ve reforzado, en cuanto a la legitimación con que cuenta el Particular Damnificado para acceder al derecho constitucional de doble conforme, con la propia letra de las reglas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no debe perderse de vista que el lenguaje del “párrafo h” no alude expresamente a un derecho exclusivo del inculpado. En su contexto, además, aparece ligado a la última frase del párrafo inicial del inc.2, que se lee de este modo:”2 […] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] h) derecho a recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal Superior”.

e.- Igualdad de actuación del particular damnificado en las mismas condiciones que el imputado y los demás participantes del proceso:

El lenguaje usado permite sostener que toda persona tiene reconocido este derecho por la Convención, y no sólo el imputado, que lo tiene en igualdad de condiciones con los demás participantes del proceso, y que el derecho no está solo deferido para recurrir de sentencias de condena, sino en general de un fallo que se considera adverso, cualquiera sea su contenido, todo ello sin perjuicio de considerar que bien puede entenderse que el derecho a la jurisdicción se encuentra consagrado implícitamente en el art. 18 de la Constitución Nacional y explícitamente a través de la manda de nuestra constitución provincial en su art. 15 en cuanto asegura la tutela judicial continua y efectiva.

f.- Imposibilidad de asimilar las limitaciones de las facultades recursivas que tiene la actuación del Ministerio Público Fiscal, con los derechos que posee el particular damnificado. Este sería el fundamento por el que no correría la limitación del inc. 2 del art. 452 del C.P.P. con respecto al particular damnificado:

Ello no empece a que las regulaciones internas de los estados miembros puedan legítimamente limitar las facultades recursivas de la acusación “estatal”, tal el caso de nuestro ordenamiento provincial, pero esas limitaciones deben ser especialmente consideradas cuando se trate de la situación de la víctima que ha asumido un rol de legitimación activa en la causa.

g.- Derecho autónomo de la víctima a obtener una sentencia condenatoria con independencia de los órganos acusatorios del Estado:

En esta línea, más recientemente, nuestra Corte Federal en un pasaje del trascendente fallo “Q. ” (327:5863) al interpretar el alcance del art. 25 de la CADH ha sostenido “…el derecho a la tutela judicial efectiva implica que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas […]entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial, independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes”.

El particular damnificado no puede ser privado de acceder al control de la resolución que le causa agravio por un tribunal superior –en el caso el sobreseimiento dictado por la Cámara-.

La interpretación que antecede es conteste con la jurisprudencia de la CIDH, en cuanto ha señalado (ver Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia de 31 de enero de 2006) que en la actual etapa de evolución del sistema interamericano de protección de derechos humanos, la facultad de las presuntas víctimas, sus familiares o representantes de presentar en forma autónoma solicitudes, argumentos y pruebas no puede ser interpretada sino en forma consecuente con su condición de verdaderos titulares de los derechos reconocidos en la Convención y destinatarios de la protección ofrecida por el sistema, sin desvirtuar por ello los límites convencionales a su participación ni al ejercicio de la competencia de la Corte. (S 16-7-2009 – CARATULA: M.,J. S/ RECURSO DE CASACIÓN – OBS. DEL FALLO: y sus acumuladas causa n° 34658 caratulada “PAGGI, PAULO S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL” y causa n° 34653 “MORENO, JUAN CARLOS; PAGGI, PAULO S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO” – TC0003 LP 41902 RSD-2225-10 S 30-12-2010 – CARATULA: G.,B. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO)

h.- Actuación autónoma del particular damnificado al proponer la calificación legal del delito, facultad que aparece reafirmada por el texto de último párrafo del art. 368 del C.P.P.:

Respecto de la posibilidad que tiene el representante del particular damnificado de postular una calificación legal diferente de la que propone el acusador público, considero que debe reconocérsele ampliamente esa facultad, con el fin de brindarle la mayor cantidad posible de herramientas para la defensa de sus intereses, dentro de los cuales se encuentra el que nace de la obligación estatal de actuar la ley penal frente a la comisión de un delito del que resulta particularmente ofendido (arts. 71, CP y 77, CPP, 8.1 y 25.1, CADH).

Además, el artículo 368 del CPP, en su redacción vigente al momento del debate, le reconocía expresamente al particular damnificado la facultad de realizar su propio alegato de acusación, y si bien omitía regular el supuesto en el que, con motivo del ejercicio de tal prerrogativa, proponía una calificación jurídica distinta que la fiscalía, frente a tal indefinición y siempre que ello no conllevara la afectación de algún derecho del imputado, correspondía interpretar aquella disposición en un sentido amplio, permitiéndole, sin excederse de los hechos de la acusación, acceder, a través de su propuesta, a un pronunciamiento útil relativo a sus pretensiones, en el marco de su derecho a la jurisdicción consagrado en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (véase, en el mismo sentido, CSJN, “S. , F. A. s/recurso de casación”, S. 1009, XXXII, sentencia del 13 de agosto de 1998; Corte IDH, “Caso de la masacre de la Rochela v. Colombia”, sentencia del 11 de mayo de 2007, consid. 146; y, en particular, “Bulacio v. Argentina”, sentencia del 18 de septiembre de 2003, consids. 110 y 111). Esta cuestión ha quedado totalmente clarificada a partir de la reforma introducida al artículo 368 del CPP por la ley 13.943. (TC0001 LP 2958 RSD-949-9 S 17-9-2009 – CARATULA: P.,G. S/ RECURSO DE CASACIÓN).-

i.- Actuación: Con anterioridad a la reforma el Tribunal de Casación ya había determinado la posibilidad de otorgar al particular damnificado la revisión de una absolución otorgada por pedido del Fiscal:

II. Las Reglas de Mallorca dicen (artículo 42) que las víctimas y  los perjudicados por el delito tendrán derecho a ser oídos y el Código Procesal Penal establece, entre los derechos y facultades de la particular damnificada (artículo 79 inciso 4º), la de intervenir en la etapa del juicio dentro de los límites fijados en este Código, esto es, concurrir a la audiencia preliminar del artículo 338 idem. ant., como lo hizo y resulta del acta corriente a fs. 507/508vta. de los principales requeridos y a la vista, ratificando la prueba ofrecida y, por cierto, intervenir en el propio debate con amplias facultades de controlar la actividad probatoria, interrogando a testigos y peritos propuestos por su parte y  repreguntando a los ofrecidos por las restantes, además de ingresar su acusación en el discurso de cierre, como resulta de lo dispuesto por los artículos 360, 364 y 369 inciso 5º del Código Procesal Penal (ver sobre el particular Roberto A. Falcone “El Particular Damnificado en el Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, número especial de Jurisprudencia Argentina del 27 de mayo de 1998) que no lo hizo, porque el juicio no se llevó a cabo en virtud de un inadmisible acuerdo que llegó a contramano del límite establecido en el artículo 397 del ritual “in fine”, en cuanto establece que las partes podrán también acordar el trámite del juicio abreviado, hasta antes que se fije la audiencia de debate, y, por lo que se dice, a espaldas de lo dispuesto en el capítulo III (asistencia a la víctima) de la ley 12.061 del Ministerio Público que, en su artículo 37 dispone que, en todos los casos en que se pretenda aplicar un principio de oportunidad, entre otros supuestos, se arbitrarán los medios para informar al interesado.

Entonces, habiéndose generado una situación incompatible con el debido proceso, abro mi respetuosa disidencia a fin de postular se declare inadmisible el acuerdo de mentas y nulo lo actuado en consecuencia, esto es la homologación mencionada y el veredicto absolutorio dictado el 13 de noviembre de 2001, con envío a la Presidencia de la Cámara de origen para que se sorteen los jueces hábiles que deberán sustanciar y decidir el caso conforme a derecho (artículos 202 y 461 del Código Procesal Penal además de los ya citados), manteniendo la comunicación al Sr. Procurador General propuesta por el Dr. Mahiques, resultando innecesario expedirse acerca del recurso interpuesto en razón de la solución auspiciada. (Con fecha 18 de febrero de 2003, la Sala III del Tribunal de Casación, dictó resolución en la causa Nº 1717 (Reg. de pres. Nº 8936) caratulada “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTICULAR DAMNIFICADA –S. S.- EN CAUSA N° 4229”).-

 

 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

  • JUAN A. SOLARI BRUMANA: EL PARTICULAR DAMNIFICADO – EL DAÑO RESARCIBLE – 2º Edición ampliada y actualizada – Abeledo-Perrot.-
  • NICOLAS GRAPPASONNO – EL PROCESO PENAL EN LA PROVINCIADEBUENOS AIRES – Estudio de las distintas reformas y el sistema vigente – Ediciones GOWA Profesionales 2009 – Primera Edición.-
  • PEDRO J. BERTOLINO – CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIADEBUENOS AIRES – COMENTADO Y ANOTADO CON JURISPRUDENCIA PROVINCIAL – Novena edición actualizada – Selección de jurisprudencia a cargo de Marcela Martinez – Abeledo-Perrot.-
  • 1º JORNADAS DE ANALISIS Y CRITICA DELA JURISPRUDENCIA– “Las facultades del querellante en el proceso penal desde “Santillan a Storchi TOC1” – Secretaria de Jurisprudencia y Biblioteca dela Excma.CámaraNacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.-
  • ROBERTO ATILIO FALCONE – MARCELO AUGUSTO MADINA – EL NUEVO PROCESO PENAL ENLA PROVINCIADEBUENOS AIRES – Con la colaboración de: Alfredo DELEONARDIS y Horario Guillermo D´ANGELO – AD-HOC S.R.L. –  Villela Editor.-

 [1] Esta alteración se evidencia en diversos planos, y aspectos temporales, a nivel psicológico, (resentimientos, odios, deseos de venganza) a nivel familiar  y social, con requerimientos de reparación de daños y perjuicios provocados, requerimientos de seguridad actual y futura, etc.

 [2] En el proyecto de reforma a la ley 13.943, se ha especificado que el particular damnificado tiene: “… la facultad de formular requisitoria de citación a juicio y abrir autónomamente el mismo, en nuestro caso, cuando el juez de garantías no está de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento del agente fiscal y éste no lo requiere. De este modo se le garantiza el derecho a ser oído y sostener la acusación fiscal no obstante el retiro que pueda realizar el funcionario público. Además se prevé que en el caso que el Ministerio Público en todas sus jerarquías instare al sobreseimiento del imputado, al no existir un interés público en la persecución, el particular damnificado concurra en soledad al juicio oral. No se estima necesaria en este supuesto la presencia del fiscal porque el control de legalidad en el debate recae sobre el tribunal; …”

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